O Código Penal tipifica à prática do aborto. Para o doutrinador Mirabete (manual de direito penal, parte especial, v.2, p. 62) consiste na interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção.
Para melhor compreensão deste crime, é necessário entender que a gravidez biologicamente falando se consuma com a fecundação que é união do espermatozoide com o óvulo. A visão jurídica acerca da gravidez é que esta restará consumada após 14 dias da fecundação do óvulo no endométrio (útero materno), pois o embrião estará formado.
A legislação penal brasileira autoriza a prática do abortamento, nos casos de aborto necessário ou aborto sentimental, previstos no art. 128, CP.
Há a concessão para se praticar o aborto necessário quando a vida da gestante estiver em risco e o único meio para salvá-la é a antecipação do parto. Caso haja perigo, apenas, à saúde da gestante, o motivo é insuficiente para a interrupção da gravidez. Frise-se que este procedimento é previsto em lei e não há necessidade de autorização judicial, porém é necessário que seja praticado por médico habilitado. É possível que o aborto seja praticado por profissional que não seja médico (parteira, enfermeiro etc.) em decorrência de urgência, nesta hipótese, a conduta de aborto será crime, contudo a ilicitude do fato será afastada pela descriminante do Estado de Necessidade inserta no art. 24, CP.
A segunda hipótese permissiva do aborto prevista na legislação brasileira é o aborto sentimental, que consiste em antecipação do parto em decorrência de uma gravidez resultante da prática de crime de estupro. Essa autorização legal tem por fim impedir que a vítima do crime de estupro tenha uma maternidade odiosa como escreve Hungria (1959). Neste caso, o aborto deverá ser praticado por médico devidamente habilitado e a gravidez deverá ser em decorrência da prática do crime de estupro, é necessário ainda, o consentimento prévio da gestante ou de seu representante legal para a realização do abortamento. Assim como o aborto necessário, o aborto sentimental não precisa de autorização judicial, uma vez que esta permissão é prevista e lei, muito menos da sentença condenatória do crime sexual.
E o aborto no caso do feto anencefálico ou do que fora diagnosticado com microcefalia?
O abortamento no caso de feto anencefálico é permitido em decorrência de uma decisão do Supremo Tribunal Federal, na ADPF 54, sob o argumento de que é possível identificar a anencefalia a partir da 12° semana de gravidez, assim como, o feto anencefálico pode chegar a óbito na fase intrauterina e caso cheguem alcançar a vida extrauterina o tempo de sobrevivência é breve, desta forma, a Suprema Corte entendeu possível o aborto nestes casos até mesmo para a preservação da saúde emocional da gestante. Dessa forma, o Conselho Federal de Medicina, estabeleceu regras para a realização do aborto nessa hipótese, é necessário o diagnóstico dessa má formação do tubo neural, laudo assinado por dois médicos, contudo, após o recebimento do diagnostico a gestante poderá optar ou não pelo abortamento, bem como será indagada se quer ouvir a opinião de outro profissional. Nestes casos, a gestante será instruída a ingerir ácido fólico, a fim de evitar novo feto que apresente essa má formação.
Em maio deste ano (2020) O Supremo Tribunal Federal julgou prejudicado a concessão do direito ao aborto as mulheres grávidas de fetos com microcefalia, pois diferente do que ocorre com os fetos anencefálicos e que a vida é praticamente inviável, o feto com microcefalia tem probabilidade de sobrevivência.
Raissa Helena Lima de F. – Advogada, Colunista do pauta-PB e Pós-graduanda em Direito Público.
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